Cada vez son más las resoluciones de los Tribunales que fallan a favor de los consumidores que se decidieron por plantear ante los mismos su reclamación, cuando descubrieron que aquel producto, que su sucursal bancaria le había ofrecido como una inversión muy rentable y disponible en el plazo de dos días, los tenía atrapados sin poder recuperar su dinero.
Los argumentos a favor de los
consumidores se repiten en las diferentes sentencias, y en este artículo vamos
a analizarlos.
Se exige a la entidad financiera un deber de información
especial en relación al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la
naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se le
ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir en la información
las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o
estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y
sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos y
experiencia financiera. La diligencia en el
asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica
del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus
clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe
pesar sobre el profesional financiero.
En la fase precontractual debe procurarse al contratante
por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para
que aquel entienda el producto o servicio que contrata, informándole que se
trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar
rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.
Consecuentemente, la falta de información ha originado que los Tribunales hayan
declarado la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes
por error en el consentimiento del cliente minorista de la entidad financiera
que lo contrataba.
La entidad financiera está obligada a analizar el perfil
del inversor. En la mayoría de los casos nos encontramos en presencia de
clientes minoristas a los cuales la legislación exige se le haga un test de
idoneidad para determinar si ese concreto cliente necesita ese producto.
Normalmente la entidad financiera ha colocado las
participaciones preferentes como si de un depósito a plazo fijo se tratase. Las
explicaciones verbales de los empleados de banca unidas a la falta de advertencias
en los folletos informativos han contribuido a generar error en los clientes
minoristas. Así se explica que muchos de los suscriptores de participaciones
preferentes fueran personas de avanzada edad que a la finalización del plazo de
sus depósitos invirtieron, confiando en las explicaciones ofrecidas por los
directores de sus oficinas de toda la vida, la totalidad de sus ahorros,
ignorando que las participaciones preferentes no tienen plazo de vencimiento y
que por tanto su carácter es perpetuo, siendo imprescindible acudir a un
mercado secundario cuando se pretende su venta y que para que la misma pueda
llevarse a efecto es igualmente imprescindible que exista alguien interesado en
su compra, lo que sucedió al principio de su comercialización pero no desde que
la crisis económica hizo aparición.
No obstante, también han existido pronunciamientos a favor
de las entidades financieras, si bien ellos tienen las siguientes
características. Se trataba de casos en los que los clientes, habían realizado
ya varias inversiones de este tipo, y en el que desde que mostraron interés por
el producto además de recibir puntual y continuada información documentada,
tenían a su disposición una página web con información que se iba actualizando
continuamente, y conocían que no se trataba de un producto garantizado, y que
podían llegar a tener pérdidas.
Otras resoluciones abordan el tema de la contratación por
clientes, que igualmente habían adquirido con anterioridad productos
estructurados, consistente en el cumplimiento por la entidad financiera de las
ordenes de compra de valores dadas por el cliente, en el que ésta actúa como
intermediario en la compra de valores y realiza un contrato de administración y
depósito, que no de asesoramiento de inversión
ni de gestión de cartera, en los que el cliente solicita expresamente
ese producto y lo compra con cabal conocimiento de lo que adquiere, haciéndolo
por la mayor rentabilidad que ofrece y con total conocimiento de que no
adquiría un depósito a plazo fijo, recibiendo mensualmente un extracto bancario
con el valor oscilante de la inversión, en el que se le ofrecía cumplida
información de las revalorizaciones o minusvaloraciones que se producían.
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